济南商标律师
常银焕律师，济南商标律师，现执业于山东博睿律师事务所，严格遵守律师职业道德和执业纪律，秉承诚信、谨慎、勤勉、高效的执业理念，受人之托、忠人之事，最大限度地维护当事人的利益。常银焕律师从事法律工作多年来，恪尽职守，为当事人提供快捷、优质、高效的法律服务，取得了良好的社会效果，为法制建设尽了绵薄之力;在办案中不畏权贵、据理力争、维权护法，受到当事人和法院的高度认可和评价。
我国刑法规定;给商业秘密的权利人造成重大损失;才构成犯罪，如何认定;重大损失;、什么是;重大损失;便成为区分罪与非罪的关键。;造成重大损失;是构成侵犯商业秘密罪必备要件。在刑事诉讼中，重大损失一般是指被害人由于犯罪人的犯罪行为而遭受的物质损失，就侵犯商业秘密而言，刑法未对;重大损失;的含义明确界定和说明。在司法实践中，商业秘密的;重大损失;的计算大致有以下几种：
以商业秘密权利人因侵权行为遭受的损失作为定罪量刑的依据。商业秘密一旦被泄露，权利人的损失往往是无法弥补的。在刑事审判中普遍认为这种损失应当指实际损失，而实际损失既包括直接损失和权利人必然失去的现实利益。而且侵犯商业秘密给权利人造成的损失不能仅仅以数额为标准，应当在重点考虑研制开发成本、利用周期、成熟程度、市场前景等直接因素的基础上，综合考虑各种相关因素，如竞争优势地位的丧失、商业信誉的下降等。
以侵权人因侵权行为获得的利益作为损失。这种损失的计算以侵权人未再向他人泄露为前提。对于将商业秘密出卖给他人的，以其出卖收入加上买受人使用后的获利额为损失额；使用商业秘密进行生产经营活动的，以其获得的利润为损失额。在计算侵权人所获得的利润时，不能简单地以销售额为获利额，也不能以已生产的产品总价款乘以平均利润率为获利额。一般情况下，以销售额乘以平均利润率为获利额较为妥当。
以不低于商业秘密使用许可的合理使用费作为损失。这是一种以正常许可使用的费用推定损失额的计算法，但并不意味着侵权人就此取得了该商业秘密的合法使用权。同时值得一提的是，这也不是简单地将商业秘密的自身价值等同于损失。商业秘密是无形财产，其与有形财产有重大区别。侵权人使用商业秘密的同时，并没有排斥合法权利人的使用。况且，大多数情况下，侵权人实施盗窃等不法行为取得商业秘密后，不久就被发现、制止，给被害人造成的损失远远小于商业秘密自身的价值。
在司法实践中，对于行为人获取了商业秘密但尚未投入生产或者尚未获利，是否还可以认为存在损失而认定构成犯罪，存有争议。在此认为，商业秘密的价值就在于其保密性，商业秘密一旦被他人所掌握对权利人而言价值就会减少，如果被披露甚至公开就可能彻底丧失了价值。仅以行为人未使用或者未获利而认为未造成危害后果，是忽视了商业秘密的特点，不利于对权利人的保护，不利于遏制此类违法行为，也会导致对商业秘密的非法获取人、披露和非法许可人的违法行为的放纵，最终导致刑法关于商业秘密犯罪的规定可能实际落空。因此，在考虑损害后果时，应当将未实际使用或者未获利只作为判断损害后果严重程度的情节，而不作为犯罪构成的要件。由于本罪属结果犯，如无;重大损失;则不能定罪量刑。在此认为，从我国刑法罪刑法定和罪行相适应的原则出发，建议立法机关或司法机关尽快制定相关的司法解释。
一名管理人员从康某A电子有限公司离职后，到经营相同业务的深圳市铭某B电子有限公司任职。此后铭某B公司与康某A公司的固有客户发生了多次交易。康某A公司认为其商业秘密受到侵犯，将该名管理人员及铭某B公司一并告上法院，索赔60余万元。福田法院及深圳中院两审审理后，确认该名管理人员及铭某B公司侵犯了康某A公司的商业秘密，并向康某A公司赔偿经济损失12万元。
一、保密义务
康某A公司成立于2000年6月13日，经营范围包括散热器、散热风扇、散热介面、电脑周边配件的组装等。福建星网视易信息系统有限公司、福建实达电脑设备有限公司、福建星网锐捷通讯股份有限公司、福建升腾资讯有限公司等4家公司是康某A公司客户，从2007年7月到2010年4月，康某A公司共计向上述4家客户供应电脑散热器产品金额达580万元。
自2003年7月起，张某到康某A公司担任业务部经理。双方签订了《劳动合同书》、《保密合同书》，约定张某在康某A公司任期期间，必须遵守康某A公司规定的保密规章、制度，履行与其工作岗位的保密职责;未经康某A公司同意，张某不得以泄露、告知、发布、出版、传授或其他任何形式使第三方知悉康某A公司的技术秘密或者其他商业秘密信息，保密期限自离职之日起计算3年;康某A公司支付张某的工资报酬时已考虑了张某离职后需要承担的保密义务，无需在张某离职时另外支付保密费;合同提及的其他商业秘密信息包括但不限于工程、技术图表资料、客户资料、采购资料、市场价格、财务资料、进货供应商渠道等等;张某的违约行为给康某A公司造成损失的，应赔偿原告的损失等等。
二、争议事实
铭某B公司成立于2009年4月20日，注册资本50万元，经营范围包括电脑散热器、散热片、风扇、电脑周边产品的技术开发、购销等，其法定代表人与张某妻子系姐妹关系。
2009年4月30日，张某从康某A公司离职，并到铭某B公司任职。此后，铭某B公司向康某A公司的上述4家福建客户供应了与康某A公司所供产品同类的电子产品。
康某A公司得知后，向福田法院起诉，认为其有关4家福建客户的名单作为商业秘密受到侵犯，要求张某及铭某B公司共同向康某A公司赔偿经济损失60余万元。
张某及铭某B公司则认为，康某A公司主张的商业秘密属于公知领域信息，不属于商业秘密;铭某B公司与上述4家客户进行交易是市场竞争的结果，不构成侵犯商业秘密。
三、法院裁判
福田法院审理认为，从康某A公司提交的其与4家福建客户进行交易的证据来看，可以确认康某A公司与上述4家客户建立了相对长期稳定的业务联系。康某A公司通过自己的经营努力形成的上述特定化客户资料具有商业秘密特有的秘密性、实用性、保密性特征，构成受法律保护的商业秘密。
张某于2003年7月至2009年4月在康某A公司任职业务部经理，能接触并掌握康某A公司主张的客户名单。张某与康某A公司签订了保密协议，其离职后从事商业经营活动，须履行保守康某A公司商业秘密的合同义务。张某从康某A公司离职后，任职于铭某B公司。对于一个2009年4月20日注册成立的铭某B公司这一小型企业而言，从不特定的工作信息中寻找适合其需求的客户并建立相对稳定的业务关系，必然要付出一定的人力、物力和财力，但铭某B公司并未提交这方面的证据，未证明其与涉案客户发生业务关系是其通过自身的努力或劳动而实现。综合考虑本案情况及当事人的举证，可以认定张某已违反其与康某A公司之间的保密合同约定，向铭某B公司披露了康某A公司要求保护的涉案客户名单，构成对康某A公司商业秘密的侵犯;铭某B公司应当知晓张某的上述侵权行为，仍然获取、使用康某A公司要求保护的涉案客户名单，也构成对康某A公司商业秘密的侵犯。判令铭某B公司、张某停止侵权，共同向康某A公司赔偿经济损失12万元。
铭某B公司、张某不服上述判决，提起上诉。深圳中院判决驳回上诉，维持原判。
四、法官点评
福田法院知识产权庭周立雄法官认为，近年来，涉及客户名单的侵犯商业秘密纠纷有逐渐增多的趋势，且多因员工离职后，自己或协助第三人与原单位客户进行交易而引起。商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。作为商业秘密保护的客户名单，同样具有商业秘密的秘密性、实用性、价值性等特点，一般是指客户的名称、地址、联系方式以及交易的习惯、意向、内容等构成的区别于相关公知信息的特殊客户信息，包括汇集众多客户的客户名册，以及保持长期稳定交易关系的特定客户。
本案原告主张的客户名单是否构成商业秘密，可以从以下几方面综合考虑：
第一，原告与涉案4家客户发生了长期稳定的业务联系，通过自己的经营努力形成了上述特定化客户经营信息，并不为通常从事有关工作的人员所普遍知悉，从其他公开渠道亦不易获得，具有商业秘密特有的秘密性。
第二，上述经营信息的价值性体现在其所伴随的交易机会、销售渠道及销售利润的增加，能够直接在销售业务中获得时间优势、提供竞争能力，具有商业秘密特有的实用性。
第三，原告通过与被告张某签订《保密合同书》的形式，约定被告张某负有相应保密义务，属于法律意义上的保密措施。因此，原告主张的涉案4家客户名单构成受法律保护的商业秘密，应当受到法律的保护。张某违反保密合同约定，向铭某B公司披露涉案客户名单，侵犯了康某A公司商业秘密;铭某B公司应当知晓张某的上述侵权行为，仍然获取、使用康某A公司涉案客户名单，亦构成对康某A公司商业秘密的侵犯。
